发包人将工程发包给无资质承包人，双方对工程单价、总价约定不明发生争议时，人民法院只得委托对涉讼工程造价进行司法鉴定。最终工程款能否完全按评估价呢？本人最近代理的一起再审案件说明无资质承包人工程款不能完全按评估价，要打折处理。

 

　　2005年下半年，招某拟修建办公楼，找工程设计公司设计出办公楼的施工图纸。

　　2005年11月，招某与建筑承包人唐某、陈某口头约定：唐某、陈某按招某提供的施工图纸以600元/平方米承包该工程，招某依工程进度支付工程款。

　　2006年12月，工程完工，并交付招某使用。由于没有签订书面的工程施工合同，在结算工程款时，双方就工程款问题发生争议。

　　2007年4月5日，唐某、陈某起诉至禅城区法院，称双方口头约定工程单价按《2003年广东省建筑工程计价依据》计算，请求招某支付尚欠工程款804141.37元及利息。

　　招某答辨称施工前双方约定的工程单价为600元/平方米，工程款已经基本付清。同时，招某提出反诉，称唐某、陈某迟延15天交付工程，《加建办公楼补充协议》规定迟延交付工程按每天5000元扣罚工程款，唐某、陈某应支付工程迟延金75000元。

　　由于双方当事人未签订书面的建设工程施工合同，双方又未能充分举证证明涉讼工程的实际单价，禅城区法院委托工程造价咨询事务所对涉讼工程造价进行司法鉴定。《工程造价鉴定报告》结论：经济指标902.01元/平方米、工程总金额为1501223.26元。

 

　　禅城区法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定为无效合同。唐某、陈某与招某口头订立的承包协议，由于招某没有向有关部门办理报建手续，发包给没有相应建筑施工企业资质的唐某、陈某个人承建，违反了上述法律、司法解释、行政法规的强制性规定，双方口头所订立的工程承包协议无效。对于工程造价问题，《工程造价鉴定报告》是按施工单位有资质的标准进行评估鉴定的，但是唐某、陈某没有施工资质，因此应该根据案件实际情况、综合本地相关工程的造价，酌定按评估价的70%计算工程款（即631.4元/平方米）。唐某、陈某迟延交付工程15天，应当按照《加建办公楼补充协议》规定支付工程迟延履行金75000元。

 

　　原被告均不服一审判决，提出上诉。

　　佛山市中级人民法院二审判决：撤销一审判决按评估价的70%计算工程款（即631.4元/平方米），改判决工程单价应按鉴定结论计算，即902.01元/平方米。由于唐某、陈某没有施工资质，依照法律规定，招某与唐某、陈某口头签订的施工合同无效，招某请求支付工程迟延金的依据不足，仅酌定迟延交付工程的赔偿金50000元。

 

　　招某不服二审判决2010年6月向佛山市人民检察院申请抗诉。

　　广东省人民检察院经审查决定抗诉。广东省人民检察院抗诉认为：一、终审法院判决发包方依照鉴定价格支付工程款整体工程价格，不符合双方约定，违背合同法意思自治原则。二、施工方在没有资质违法承接工程的情况下，法院仍对其依照有资质单位的情形给予保护，实际上纵容了施工方的违法行为，有损法律尊严。

　　佛山中院再审认为：（一）《工程造价鉴定报告》不能全面采信。《工程造价鉴定报告》认定了社会保险费47509.79元、住房公积金18372.37元、工程利润45868元等，是按有资质的企业施工的造价标准进行评估的，没有考虑无资质企业在人工、材料、机械设备等方面的成本差异，不应全盘采信；（二）新的证据证明一审将鉴定单价打7折处理是合理的。佛山中院依职权调取了另案的民事判决书。该案讼争的工程与本案办公楼相邻，两项工程的图纸设计单位相同、施工方相同、结构相同、工期基本相同，但该案双方书面合同约定的单价是670元/平方。（三）关于延期竣工损失赔偿问题。双方虽约定延期竣工违约金，但因合同无效，一审判决认定了75000元延期竣工违约金是错误的，二审考虑到建设方延期受领工程，确有损失，故认定了50000元的迟延交楼赔偿金，符合法律规定，再审予以支持。2011年9月，佛山中院再审判决按鉴定单价打7折计算本案工程款；唐某、陈某向招某支付迟延交付工程的赔偿金50000元。

 

　　检察院抗诉认为施工方没有施工资质依照法律不得承接工程。没有资质的施工方违法承接工程，法院仍对其依照有资质单位的情形给予保护，甚至是利润的补偿，实际上纵容了施工方的违法违规行为，有损法律尊严。法院再审判决支持了这个观点。本案《工程造价鉴定报告》中施工人的利润是以人工费的27.5%计取的。依据合同法中无效合同“折价补偿”的处理原则，无效建筑工程合同施工方只能收取建设工程直接成本，利润不应支持。二审法院未根据唐某、陈某没有施工资质对鉴定价格进行调整适用，全面采信《工程造价鉴定报告》，实际上纵容了唐某、陈某的违法违规行为。

　　但是，法律并不完全不保护无施工资质承包人利润。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：当事人约定按按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持。这里的工程价款中实际包含了施工方利润。笔者认为，根据常理发包人对无施工资质的工程款压得比较低，利润不多，而且从减少评估鉴定、诉累角度，司法解释规定这样处理是合理的。

　　根据《合同法》第56条规定，建筑工程合同无效，违约条款也无效。本案《加建办公楼补充协议》系无效合同，因此，一审法院依据其中规定计付唐某、陈某延交付涉案工程违约金75000元是错误的。但因唐某、陈某延交付工程确实已致使招某客观上遭受一定的损失，依据《合同法》第58条规定，二审法院和再审法院酌定唐某、陈某支付赔偿金50000元是合法、合理的。